Incorporado por el Código Civil y Comercial al estricto universo de los Derechos Reales instituidos por el Código Civil velezano, el Derecho Real de Superficie es un nuevo Derecho real con antecedentes jurídicos en nuestro Derecho Positivo desde los albores de la Organización Nacional.

El autor analiza entonces este Derecho desde la enfiteusis oligárquica a la prohibición velezana; la ley de superficie forestal 25.509; los bienes y los derechos reales en el nuevo Código Civil y Comercial; el derecho real de superficie en el nuevo Código Civil y Comercial y las etapas del Derecho Real de Superficie.

También explora la constitución del derecho real de superficie; la realización de la plantación, forestación o construcción; la extinción del derecho real de superficie y su aplicación.

Edición Nro. 107 - Enero 2019

NOTAS DE AUTOR

Dr. Cristóbal Daniel Cortés Dr. Cristóbal Daniel Cortés Contador Público

El Derecho Real de Superficie es un nuevo Derecho real incorporado por el Código Civil y Comercial al estricto universo de los Derechos Reales instituidos por el Código Civil velezano. Sin embargo este derecho tiene antecedentes jurídicos en nuestro Derecho Positivo desde los albores de la Organización Nacional.

La primera ley de enfiteusis fue dictada durante el gobierno de Martin Rodríguez y a instancia de Bernardino Rivadavia previo al Decreto donde se prohíbe la venta de tierra públicas de la Provincia. Luego Rivadavia dicta la ley de enfiteusis donde estas tierras se arrendaban contra el pago de un canon, que muchos no pagaron y que con la excusa de atraer la inmigración, la ley terminó en un reparto oligárquico de tierras que dejó como consecuencia la concentración de la tierra de 1822 a 1830, en 538 enfiteutas que repartieron 8.656.000 hectáreas “de la tierra más fértil del mundo”.

 

De la enfiteusis oligárquica a la prohibición velezana

Los penosos efectos de ley de enfiteusis, influenció en Vélez Sarsfield que no admitió incorporar al derecho de superficie ni a la enfiteusis, considerando que el derecho real de dominio era el pilar sobre el que sostenía el principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad privada.

Pero la evolución de los negocios inmobiliarios en el área del urbanismo y en las actividades primarias venía demandando nuevos instrumentos jurídicos para brindar seguridad jurídica a estos nuevos negocios, en particular cuando el desarrollo del ciclo de vida del emprendimiento y el plazo de recupero de la inversión se prolonga en el tiempo.

La ley de superficie forestal 25.509

Con los antecedentes de los Proyectos de unificación del código Civil y Comercial irrumpe, más de un siglo después, en el ordenamiento jurídico positivo en la actividad forestal y silvicultura a través de la ley 25.509 donde se consagra el derecho real de superficie forestal.

 

Los bienes y los derechos reales en el nuevo Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial no ha cambiado el concepto jurídico de la cosa inmueble, sigue siendo aquel bien material de valor económico compuesto por el subsuelo, el suelo o superficie y el espacio aéreo aprovechable y sobre todo ello detenta el titular el derecho real de dominio pleno. La aparición del derecho real de superficie no ha cambiado la naturaleza de la cosa inmueble, el Código no ha creado una nueva cosa llamada superficie sino que ha posibilitado el desmembramiento del derecho real de dominio.

El dominio desmembrado es aquel que abandona su condición de perfecto cuando su dueño se ha desprendido temporariamente de alguno de los atributos esenciales del dominio en virtud de la concesión de un derecho real a tercero. 

El Código Civil y Comercial no ha cambiado el concepto jurídico de la cosa inmueble.

El derecho real de superficie en el nuevo Código Civil y Comercial

Respetando los antecedentes ya enunciados el art. 2114 del CCyC que lo define como “un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en este Título y las leyes especiales”.

De la definición legal podemos identificar las siguientes características:

a) Se trata de un derecho real, por lo que su otorgamiento debe cumplir con las condiciones que impone el Código (por ej. escritura pública), salvo en la situación que el mismo prevé para habilitar a las partes cierta autonomía: como por ejemplo la posibilidad de indemnizar o no al superficiante en el momento de la extinción del derecho.

b) Es un derecho temporario.

c) Es un derecho sobre inmueble ajeno, y por eso es que la ley no admite la constitución de un derecho real de superficie perpetuo.

d) El superficiario no solo recibe y el uso y goce del bien, sino también se le otorga la disponibilidad jurídica y por supuesto material sobre la superficie permitiendo realizar plantaciones, forestar y realizar todo tipo de construcción, incluso propiedad horizontal.

 

Las etapas del Derecho Real de Superficie

Podemos distinguir en este negocio las siguientes etapas

a) La constitución del derecho real de superficie.

b) La ejecución de fin definido para la cosa inmueble identificada, por parte del superficiario.

c) La extinción del derecho real y restitución del dominio pleno al superficiante.

El dominio desmembrado es aquel que abandona su condición de perfecto cuando su dueño se ha desprendido temporariamente de alguno de los atributos esenciales del dominio en virtud de la concesión de un derecho real a tercero.

La constitución del derecho real de superficie

En esta etapa se requiere taxativamente a) el acuerdo de voluntades entre los celebrantes, llamados superficiante el cedente y superficiario el cesionario lo que define la naturaleza contractual del derecho real; b) la condición jurídica del superficiante como titular del derecho real de dominio, condominio o propiedad horizontal pleno, de una cosa inmueble por naturaleza; c) la manifestación del otorgamiento del derecho real de plantar, forestar o construir y sobre qué parte del inmueble: el suelo o rasante subsuelo o vuelo; d) el carácter temporario de la cesión del derecho; e) la existencia y forma de determinación de una contraprestación a favor del superficiante, o la ausencia de esta contraprestación; f) el emplazamiento del derecho real que puede ser sobre todo el inmueble o sobre una parte determinada del mismo sin necesidad que modificar catastralmente al bien.

Cristóbal Daniel Cortés es Contador Público egresado de la Universidad Nacional de Mar del Plata, Especialista en Sistemas de Información Económica, Asesor de Empresas de la Región Sudeste de la Provincia de Buenos Aires, Profesor titular de la cátedra Impuestos II en la Facultad Cs. Económicas Universidad Nacional de Mar del Plata, Coordinador académico y Profesor de la Carrera de Posgrado de Especialización en Tributación dictada por dicha Universidad y por el Instituto de Posgrado e Investigación Técnica del Consejo Profesional en Ciencias Económicas de la Provincia de Buenos Aires. Además es autor de trabajos publicados en Revistas y Conferencista en Jornadas y Congresos de su especialidad.

 

El CCyC establece en los artículos 2.114 a 2.128 normas que regulan este Derecho Real que no son indisponibles y que pueden ser modificadas por las partes en esta etapa, por ejemplo si no se fija plazo para la cesión de derecho este no puede exceder de 70 años para construcciones, de 50 años para forestaciones y plantaciones, etc.

 

La realización de la plantación, forestación o construcción

En esta etapa ingresamos en la ejecución del fin perseguido por el contrato. Es la actividad del superficiario que convierte a la cosa inmueble ajena en un bien generador de frutos: plantaciones, forestaciones o construcciones. Dichos frutos son propiedad del superficiario. Su naturaleza jurídica es un bien con valor económico, pero este derecho real de superficie se desprende del concepto de accesión y le otorga al bien material una independencia subjetiva de la propiedad y esta separación la que define el carácter dualista de este derecho que produce un desmembramiento complejo y peculiar, de donde podemos identificar 4 tipos de bienes desde el punto de vista jurídico y económico:

a) La cosa inmueble propiedad de superficiante antes, durante y después de las tres etapas de adquisición del derecho real desde el subsuelo hasta el espacio aéreo y que tal como prescribe esta cosa es un inmueble ajeno para superficiario. 

b) Un bien inmaterial definido en forma residual por el CCyC cuyo propietario es el superficiario: que es el derecho que adquiere a plantar, forestar, construir.

c) Un bien inmaterial cuyo propietario es el superficiante que es el derecho a una contraprestación en dinero o en especie según se haya pactado por la cesión del derecho de superficie.

d) Las plantaciones, bosques, viviendas, edificios, etc. que constituyen bienes materiales inmuebles para la ley, cuya propiedad es del superficiario, ya sea por haber sido adquiridos junto con el derecho real de superficie en la etapa de constitución anterior o generados en esta etapa como consecuencia de las plantaciones forestaciones o construcciones realizadas a cargo del superficiario, es decir todos inmuebles ajenos al superficiante titular de la cosa inmueble cedida.

 

La extinción del derecho real de superficie

Siendo el derecho real de superficie temporario la extinción se va a producir: a) una vez vencido el plazo contractual o legal o la condición pactada. Los efectos de la extinción es que, el hasta entonces superficiante adquiere el dominio pleno del bien libre de los derechos reales o personales impuestos por el superficiario. Otros supuestos de extinción son: a) el caso de renuncia expresa; b) vencimiento del plazo; c) cumplimiento de una condición resolutoria; d) consolidación y por el no uso durante 10 años para el derecho a construir y de 5 años para el derecho a plantar o forestar.

 

La aplicación del derecho real de superficie

El derecho real de superficie necesitará un tiempo de difusión y conocimiento para que este instituto jurídico crezca en su aplicación práctica, pero entendemos que está destinado a crecer, y debemos estar preparados para brindar nuestro aporte para que la profesión sea protagonista en el uso de esta novedosa herramienta jurídica.


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