La protección a la vivienda familiar en el Código Civil y Comercial

"Cuando creíamos que teníamos todas las respuestas,
de pronto, cambiaron todas las preguntas". Mario Benedetti.

La reforma, a diferencia de otros sistemas en Latinoamérica, conservó al Derecho de Familia dentro del Código Civil, en el convencimiento de que el Derecho de familia es Derecho Privado, aun cuando muchas de las normas contienen un fuerte componente público, porque en nuestro país, como en la mayoría de los países, el Estado está obligado a promover las acciones para que los derechos humanos tales como la libertad, igualdad, sean reales y efectivos, así como la protección social, económica y jurídica de la familia.

Se crea un libro especial para el Derecho de familia, no solo vista como objeto en sus relaciones personales, sino en sus relaciones patrimoniales, a diferencia del código veleziano donde las relaciones patrimoniales se ubicaban con los contratos.

Asimismo recepta la doctrina judicial y autoral de los últimos años, y lo que es más importante hace ley las costumbres y usos de una sociedad que no siempre encontraba marco legal para muchas de las formas que había adoptado para consolidar su proyecto de familia.

Uno de los mayores cambios es la equiparación de las personas, sin tener en cuenta sus diferencias en razón del género sino poniendo el acento en sus similitudes, su calidad de “persona humana”, término que introduce para diferenciarlo de las personas jurídicas.

Se regulan los acuerdos prematrimoniales donde se incorpora la posibilidad de elegir el régimen matrimonial.

Se distinguen ahora dos regímenes patrimoniales matrimoniales, el de comunidad, que se vuelve mas restrictivo y en el que están prohibidos los contratos entre sus miembros, con excepción de los mandatos y las sociedades; y el de separación de bienes, en el cual los esponsales pueden contratar libremente entre sí.

Asimismo se regulan las uniones convivenciales, las cuales pueden inscribirse o no, y pueden celebrar pactos de convivencia, en el que fijarán pautas para la vida en común así como para el eventual cese de la misma.

Aun cuando el código permite la elección de distintas formas de convivencia se establece lo que en doctrina se denomina “núcleo duro“ o “piso mínimo básico”. Son obligaciones que tienen las partes para con ellas y para con los miembros de esa familia: de protección, asistencia, cuidado, alimentos y atribución de la vivienda, en el entendimiento de que cualquiera sea la forma que adopten lo han hecho con el fin de afianzar un proyecto de vida en común.

Compartimos las palabras de la doctora Aida Kemelmajer de Carlucci en cuanto a que el concepto de “familia”, así como el de “matrimonio“ y el de “filiación” son creaciones culturales no naturales ni esenciales, y por lo tanto cambiantes.

Así la familia que regulaba el Código Civil, tradicional, paternalizada, patrimonializada, sacralizada y biologizada cedió en la actualidad a distintos tipos de familias, más dinámicas y cambiantes, más inestables quizás, pero más plurales. Todas las formas de familia tienen ventajas y desventajas y cada familia tiene que analizarse en lo particular y no desde el punto de vista estadístico.

La protección de los derechos humanos ingresa con toda fuerza en lo que respecta a la protección de la vivienda, con independencia del tipo familiar que se trate, como derecho propio del ser humano, como fundamento de la dignidad humana. Se regula en el Capítulo 3 del Título III del libro Primero a la Organización del sistema de vivienda en general.

De todo lo dicho, se desprende que las personas eligen de que modo ejercer su derecho a formar una familia, ya sea bajo la forma matrimonial o a través de la unión convivencial. En el primer caso podrán optar por dos regímenes respecto de sus bienes (separación de bienes o comunidad) y en el segundo caso podrán registrar o no su unión, resaltando que la registración de las uniones convivenciales es exigida solo a los fines probatorios (arts. 511 y 512 del Código Civil y Comercial), salvo, justamente para obtener la protección de la vivienda familiar regulada en el artículo 522 del citado marco legal.

En ambos casos, sea que opten por el matrimonio o por las uniones convivenciales, esta garantizada la protección del inmueble sobre el cual se asienta el PROYECTO DE VIDA FAMILIAR y se regula en las distintas etapas de la familia. 1) entre las relaciones de los miembros de la pareja (aspecto interno), 2)frente a los eventuales acreedores de el o los titulares del bien (aspecto externo) y 3) en el fin de la convivencia (cese de la convivencia/divorcio/fallecimiento).

Respecto del asentimiento en el artículo 456, primer párrafo, se dispone que cualquier modo de disposición de los derechos sobre la vivienda familiar requieren del asentimiento del cónyuge no titular, en el marco del matrimonio cualquiera sea el régimen de bienes que se haya adoptado.

Es decir, entre las disposiciones comunes a los dos regímenes patrimoniales matrimoniales que admite el Código (conocido como núcleo duro o régimen primario) se necesita contar con la conformidad del otro cónyuge, sin importar cual sea la calificación del bien.

Por otra parte la norma es mas amplia que el anterior 1277 ya que se refiere a la “disposición de los derechos sobre la vivienda familiar”, incorporando así la obligatoriedad del asentimiento en ciertos actos que en la actualidad se encontraban excluidos: boletos de compraventa, cesiones de derechos y acciones de un plan de vivienda, contratos de locación, contratos laborales con vivienda, entre otros.

También se extiende a los muebles indispensables de la vivienda, para su disposición e incluso para su traslado fuera de la vivienda familiar.

En cuanto a las formas, el mismo debe ser especial para cada acto y debe detallar los elementos constitutivos del acto a realizar. También limita la posibilidad de otorgarlo al mismo cónyuge .

Se preve para el caso de las situaciones en que se ejecute el acto sin el citado asentimiento, la posibilidad de requerir la NULIDAD o la restitución de los muebles fijando un plazo máximo de seis meses de haberse extinguido el régimen matrimonial.

Para el caso de uniones convivenciales registradas y aun cuando en un convenio regulador hubieren pactado lo contrario también exige el asentimiento del conviviente no titular con la misma finalidad que en el matrimonio, o sea, para disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, de los muebles indispensables y su transporte fuera de esta. Ante su incumplimiento la solución es la NULIDAD pero en su caso solo puede ser requerida mientras se mantenga la convivencia siempre que lo sea dentro de los seis meses de haber tomado conocimiento del acto de disposición que no contó con el correspondiente asentimiento.

Trátese de matrimonio o de uniones convivenciales se establece la inejecutabilidad de la vivienda familiar por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio o de la registración de la unión convivencial salvo que ambos cónyuges o miembros de la unión convivencial hubiesen contraído la deuda de manera conjunta o uno de ellos hubiese asentido. Recordemos que esta restricción a la agresión patrimonial por parte de los acreedores tiene sentido en tanto la misma sea la vivienda familiar, sin necesidad de ningún tipo de afectación y se limita a las uniones convivenciales registradas, para evitar maniobras en perjuicio de terceros.

Ambos modelos pueden finalizar por diversas causas, cese de la convivencia, divorcio, fallecimiento, etc.

En el caso de que el quiebre se haya producido en vida de los dos miembros es factible que uno de ellos obtenga la atribución del uso de la vivienda familiar. Recordemos que en caso de las uniones convivenciales la norma exige que se trate del conviviente a cargo del cuidado de hijos menores de edad, con capacidades restringidas o con discapacidad, o si se acredita extrema necesidad e imposibilidad de procurarse otra vivienda inmediatamente.

Así, en cualquiera de las dos modalidades la atribución de la vivienda puede ser materia de acuerdo (art. 438 y 439 en el divorcio y 514 para las uniones) o en su defecto, de decisión judicial, estableciéndose las pautas para su fijación: la duración, los efectos, causas de cese, edad de los miembros, situación de cada uno de ellos, con algunos matices diferenciadores entre uno y otro modelo.

Es decir, el límite a la atribución de la vivienda de dos años fijado en el art. 526 se refiere a la relación entre los convivientes pero ello no impide que se amplíe en virtud de las obligaciones alimentarias que pesan sobre los progenitores extramatrimoniales.

El principio de solidaridad es el que pesa al momento de elegir entre los derechos protegidos, privilegiando en este caso por sobre la restricción de la propiedad en favor de la atribución de la vivienda familiar, en definitiva se trata de proteger al mas vulnerable, a quien se encuentra con menos posibilidad de proveerse de una vivienda, de allí que esta limitación se encuentre justificada.

En cambio en caso del fallecimiento de uno de los miembros de la unión o del matrimonio, la afectación debe ser soportada por los respectivos herederos, pero inoponible a los acreedores del causante. La atribución del uso de la vivienda familiar en favor del cónyuge superstite deriva del derecho real de habitación gratuito, como así también el derecho de oponerse a su partición en las condiciones impuestas por el último párrafo del art. 2332 C: le garantiza la atribución del uso del inmueble.

En las uniones convivenciales el conviviente superstite que carece de vivienda o posibilidades de obtenerla, también goza del derecho real de habitación pero por un plazo limitado.